世界杯奇葩险层出不穷

其二，可以防止法官专横。

截至2011年８月底，中国特色社会主义法律体系中包括宪法和法律共240部、行政法规706部和地方性法规8600多部，那么这些国家正式律法有多少部进入法院，成为法院在解决纠纷并进行公共治理的法律依据呢？我们虽然无法进行精确的统计，但相信90%以上的法律并没有进入到法院，这些法律并不是由法院在个案中实施，而是由其他国家机构，包括党委、人大、政府等在日常治理工作中具体落实。正是由于"超大型国家"和"文明型国家"这两个根本的社会事实，中国的法治发展道路要在中国社会生活中真正扎根，要在中国文明传统获得有益的滋养，就不可能走律法中心主义和法院中心主义的法律帝国之道，而必须探索全新的法治发展道路。

从而导致法律人的"法律帝国"理想与人民大众朴素道德情感之间的冲突。但是，如果从国家治理角度看，中国社会结构与西方现代社会有着很大的不同。在以法院为中心的法治理想中，社会的一切纠纷都应当到法院通过诉讼解决，而且在各种纠纷解决机制中，法院是压倒性的唯一具有权威性的机构。因此，法治工作的重心就是围绕法院体制和法院审判工作展开。换句话说，党依法执政首先就要求党要遵守党规党法，如果党连自己的党规党法都不遵守，怎么可能期望它遵守国家的法律呢？ 可见，从多元主义的法治观的角度看，中国法治之路不仅要重视国家正式律法，而更要重视党规党法，与此同时也应当关注民间习惯法。

由此，一方面是大量的纠纷涌入法院，另一方面是法官在总体上的匮乏。对于这种法律多元主义的法治观，邓小平当年有一段精彩的论述："国要有国法，党要有党规党法。[③]  最高法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》施行后，当事人起诉请求解除同居关系，只有属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的有配偶者与他人同居的，法院才应当受理并依法予以解除。

然依笔者之见，同居关系与不以夫妻名义的男女同居不同，后者确属纯粹的道德问题，而前者却违反结婚必须登记的法律规定，已不仅是道德问题更是违法。尤其是许多婚姻纠纷可能是因第三者的介入(插足)而引起的，在不公开审理申请制之下，如果当事人没有提出不公开审理的申请，且法官也未予适用隐私不公开规定的情况下，还将导致第三者的隐私未经其同意而被披露、遭侵犯。  作者单位：福建省莆田市中级人民法院 -------------------------------------------------------------------------------- [①]  该语是查士丁尼的《学说汇纂》中的一段教诲。更何况即使是不公开审理，由于宣判一律向社会公开，最终还是免不了使婚姻诉讼当事人的隐私被强行披露、依法侵犯。

审判公开是法院审判案件的法定义务，在原则上并不以当事人的意志为转移。通过公开审判而宣示权威在刑事审判上或许可以作为诉讼的一种目的，但在婚姻诉讼中却是找错地方，后者还是对当事人多点人文情味为好。

[13] 后者有如我国的立法例，只把调解作为裁判之前的一个必要步骤或程序。这种飞跃在观念上说是立法者认识到对民事诉讼主体在案件处理方式上选择权尊重的重要性。  一、审判公开与隐私保密 公开审判作为一项诉讼的基本原则，迄今已经受到世界各国以及相关国际条约的一致肯定，在刑事、民事和行政三大诉讼得以充分的强调。而私权强调当事人的意思自治。

以婚姻当事人不愿公开的婚姻内情，以侵犯婚姻当事人的合法权益为代价来实现法制宣传，应该说是本末倒置、舍本求末的[4]实用工具主义法学是美国在激烈的社会变革时期对于法律功能的总结。面向目标的探效逻辑则以实现目标来选择手段、选择法律规则。[13]为什么会出现这种实然与应然的不一致呢？关键在于立法者和司法适用与实施者之分，法学家和法律人之分。

2，法律的生命是现在的经验，不是过去的经验。[20] 至此我们只是初略将法律变革的逻辑类比于科学革命的逻辑，由此可以看出教义法学与社科法学的社会基础。

形式主义既是法律人的也是普通人的，既是实在法法律家也是自然法法律家的正式法理学，尽管并不是这两大阵营中每个人都接受它。但是我赞同波斯纳的观念，霍姆斯所批评的逻辑主要是严格的形式主义（《从霍姆斯的道路通往逻辑形式的法理学》，参见上书，第129-132页。

[21] 阿蒂亚、萨默斯：《英美法中的形式与实质》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社，2005年。所以，法律人的教义法学或者说教条主义是正统的法理学。[9]法律经济学在法学中的地位大大扩展了社会科学研究法学的范围。教义法学是法律人走向自治的产物。霍姆斯在Vegelahn v. Gunter一案的反对意见中强调，判决的真正基础在于政策与社会利益的考量，假定判决仅仅通过无人争议的逻辑或者一般命题得到是徒劳的。[9] 柯华庆：《实效主义经济学方法论》，载《社会科学战线》2010年第12期。

-------------------------------------------------------------------------------- [1] 柯华庆，中国政法大学法学院教授，博士生导师，法律经济分析中心主任，法律经济学网(www.law-economics.cn)创立者。[7] 考夫曼、哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，2002年。

虽然教义法学和社科法学都坚持实证，但所指向的实证对象不同，教义法学的实证对象是实在法，社科法学的实证对象是社会现实。经典难免简单和有歧义，所以需要解释，于是就有对于经典的解释问题，但这种解释必须基于经典，只能我注六经。

[7]教义法学就是将实在法作为像《圣经》一样的经典出发。进入 柯华庆 的专栏 进入专题： 法律变革 社科法学 教义法学 。

法律的生命来自社会经验，社会关系的产生和变革必将导致法律的产生和变革。[21]十九世纪法律人的教义法学思维肯定比二十一世纪的法律人要强得多。在优士丁尼那里，教义是信仰学说的有约束力的组成部分，更准确的说，是宗教大会的决定。[15]  波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年。

如果说社科法学常常是法学家的法学，那么教义法学应该是法律人的法学。布鲁尔对于霍姆斯在《法律的道路》中的逻辑概念进行了全面的研究，发现他的逻辑概念有五个含义。

我们很容易发现在不同部门法、不同时代、不同民族中看出法律稳定和法律变革的频率不同、教义法学与社科法学的地位不同。[16]霍姆斯所说的逻辑是指法律制度能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。

逻辑可以分为基于前提的逻辑和面向目标的逻辑。科学发现始于反常，只有在反常发现到了一定阶段才会产生危机，如果科学家们对于原来的范式失去信心，那么就会出现科学革命，科学革命是以一种新的范式代替旧的范式，当新范式提出之后，常规科学时期的活动又重新开始了。

如果法律人一直对于法律的正当性持有异议，那么法治就不可能实现，法律人的地位就岌岌可危。法律的生命是本国的经验，不是他国的经验。波斯纳激烈抨击教义法学，但是他客观描述了美国法律界的现状：美国的法律专业人员将法律看作是一个逻辑概念的自主体，而不是一种社会政策的工具。实证法律经济学通过假定理性人提供了一个行为理论预测人们如何对法律的变化作出反应，同时规范法律经济学提供了一个评估法律的规范性标准和实效法律经济学致力于如何通过实证研究实现社会规范。

5，社会稳定时期，教义法学占主导地位。法律和法治都不是人类的目的，而只是特定时期特定领域中两害相权取其轻时的手段。

[10]更重要的问题在于我们怎么通过实证科学的成果来实现良善生活。可以大体上说，中国法律人还没有真正进入实证阶段。

霍姆斯是法律经济学的鼻祖。然而，如果我们理解规范法学中的规范是相对于社会实证中的实证而言，一切就顺理成章了。